Sin justicia, no habrá paz. Así se ha exclamado desde el Antiguo Testamento (Isaías 32:17) hasta las protestas por los derechos afroestadounidenses lideradas por Martin Luther King Jr. Por lo mismo, no es trivial que un diagnóstico transversal dentro del proceso constitucional haya sido la necesidad de modernizar el sistema de justicia en Chile. Un Poder Judicial diseñado hace unos más de dos siglos, para una población diecisiete veces menor; y acusado por la ciudadanía por su lentitud, lejanía, y por estar rodeado de escándalos de corrupción. En ese contexto, se hacía necesario repensar su estructura fuertemente jerarquizada y centralizada en la Corte Suprema, y buscar soluciones para resolver las críticas por corrupción interna, ineficiencias en la administración de recursos y un sistema de nombramientos y ascensos que ha derivado en nepotismo y autogeneración dentro del Poder Judicial y respecto de los auxiliares de la administración de justicia (incluyendo a notarios, conservadores de bienes raíces y archiveros judiciales).

En el presente apunte, se presentan las mejoras que propone el texto constitucional.

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Se ha corrido el rumor de que el proyecto de texto constitucional no protegería adecuadamente los derechos fundamentales en él consagrados. Se basa en que la Constitución vigente lo haría de forma más adecuada, a través del artículo 19 Nº26, mejor conocido como el derecho a la certeza jurídica o el derecho al núcleo esencial.

Lo anterior es incorrecto. No sólo la propuesta mantiene la protección al contenido esencial de los derechos de la Carta Fundamental chilena, sino que la actualiza y refuerza con fórmulas extranjeras, impidiendo que instrumentos infralegales puedan limitar derechos fundamentales que sólo debiesen restringirse, por temas de legitimidad, mediante una ley.

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Con todos los cambios que se introdujeron a la regulación constitucional por parte de la Comisión de Expertos y el Consejo Constitucional, surgieron dudas de si, como en la Convención pasada, se fortalecía al Estado en su faceta empresarial. La verdad es que, en general, la regulación de la actividad estatal en la economía en el texto constitucional propuesto sigue la misma línea de la Constitución actual, que es restringirla, pero no prohibirla. A grandes rasgos, se establece un Estado empresario regulado, que, si es que logra superar la barrera de entrada para crear empresas, debe competir en igualdad de competencia con los privados.

Es importante recordar la razón de dicho modelo. Ésta se compone justamente de un Estado limitado en su faz económica, y que una vez que crea una empresa, debe competir en ese rubro de igual a igual con los privados, no pudiendo beneficiar o perjudicar a alguno de ellos de forma arbitraria. Surge como una consecuencia del Estado empresario que se había construido con la Constitución de 1925, en que intervenía fuertemente en la economía y cuyas empresas eran la piedra angular de varios mercados estratégicos, como IANSA, COPEC, etc., las que eran asistidas en tiempos de crisis por el mismo Estado. Esto terminó dañando la economía, tanto por la poca competitividad del mercado, como por las constantes intervenciones en las empresas que seguían siendo privadas que había para la década de 1970. Por eso es que todo lo que actualmente es el artículo 19º21 es original de la Constitución actual.

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La incorporación expresa de la objeción de conciencia dentro del texto propuesto por el Consejo Constitucional, en su artículo 16.23, ha provocado un intenso debate público. Nosotros creemos que su consagración constitucional expresa solamente cristaliza algo reconocido por la jurisprudencia, y que, en su faz tanto individual como colectiva, es coherente con la dirección que nuestro ordenamiento jurídico ha llevado. Además, no es rupturista respecto al constitucionalismo comparado. Pero, para comprenderla adecuada, es necesario entender el derecho dentro del cual se enmarca: la libertad de pensamiento, conciencia y religión.

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Uno de los diagnósticos más transversales alcanzados durante el proceso constitucional en curso es la necesidad de contener el activismo judicial. Lo anterior, en medio de acusaciones por activismo ideológico de los jueces y de un sistema de salud en jaque debido a diversos fallos de la Tercera Sala de la Corte Suprema, que decidió actuar como tercera cámara del Congreso.

No hay un solo concepto de activismo judicial, pero la Real Academia Española, lo explica como la “posición fuertemente creativa de los jueces y tribunales, llevada a cabo mediante interpretaciones de la legalidad existente o a través de la cobertura de sus lagunas.” Como complementan José Francisca García y Sergio Verdugo, mediante el activismo, “los jueces se transforman en defensores de causas que se estiman como convenientes y que (según sus subjetivas opiniones personales) no están siendo satisfechas por el sistema político”.

En el presente apunte, se revisará en primer lugar la evolución (e involución) del rol del juez y el aumento del activismo judicial en Chile; luego se revisarán los problemas que genera el activismo judicial y finalmente se enunciarán algunas propuestas planteadas durante el Proceso Constitucional para el proyecto de nueva Constitución.

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En el contexto de escasez hídrica actual, el régimen jurídico de las aguas ha dado mucho que hablar en nuestro país. Chile, por su diversidad geográfica, posee una de las reservas más grandes de agua dulce en el mundo, pero ha sido uno de los países más golpeados por la sequía. Además, aún se mantienen vivos los recuerdos de la Reforma Agraria de la Unidad Popular, que trajo el desdibujamiento de su histórico sistema de derechos de aguas. Por último, a esto se le suma la gran reforma al Código de Aguas, aprobada en 2022, y que vio la luz después de once años de tramitación en el Congreso. Sólo este largo periodo de discusión denota la importancia que ha adquirido la materia en la vida pública nacional.

Es en este contexto en que se insertan los procesos constitucionales sucesivos. Uno buscó, guiado por una minoría vociferante, eliminar la rica tradición normativa que tienen, los derechos de aprovechamiento de aguas. Rechazado ese intento refundacional, es de esperar que la discusión constitucional de 2023 aprenda de dichos errores, y actualice prudentemente el régimen de las aguas, pero mantenga su esencia. Sólo así se podrán mantener los avances del Código de Aguas, y hacernos cargo de la escasez hídrica, pero sin poner en jaque la seguridad jurídica que los miles de titulares de aprovechamiento de aguas merecen tener.

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Una de las novedades del anteproyecto de constitución elaborado por la Comisión Experta es la inclusión de un catálogo de deberes constitucionales. A diferencia de las obligaciones del Estado con los ciudadanos, los dispuestos por la Comisión se refieren a un conjunto de deberes que constriñen a todos los chilenos por igual.

El objetivo del presente “Apunte Constitucional” es realizar una defensa del artículo sobre deberes constitucionales.

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Este apunte constituye una continuación del ya publicado “Estado social vs. subsidiariedad: una aproximación”. A modo de guía para lo expuesto, es importante recordar que la subsidiariedad es un principio de ordenación social que vincula los esfuerzos estatales y privados respecto a la consecución del bien común. Así, el Estado debe permitir, por el natural deseo de asociatividad de las personas, y su vocación de solidaridad, que éstas sean las primeras llamadas a satisfacer las necesidades básicas de la sociedad. Sin embargo, en virtud de su dimensión positiva, debe garantizarlas cuando aquellos no pueden (o quieren) hacerlo.

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Uno de los puntos álgidos del debate, en el marco del proceso constitucional, es la mantención del principio de subsidiariedad. Ya durante la Convención Constitucional se observó, por parte de la izquierda, una fuerte intención de reemplazar el llamado Estado Subsidiario por uno Social, la que concretaron en el artículo primero. Tan anhelado era el fin de la subsidiaridad, y este nuevo modelo, que supuestamente los convencionales de izquierda habrían llorado el día en que se aprobó.

A pesar de que el proyecto de la Convención fue rechazado, la idea del Estado Social como reemplazo del Subsidiario no fue abandonado […]

Sin embargo, la comprensión que se ha tenido de esta norma es diversa, y para demostrar si ambos principios pueden coexistir, debate que tendrán que tener los órganos constituyentes, primero es necesario comprender ambos conceptos.

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Mucho se ha hablado sobre cómo el borrador de la Convención Constitucional representaría para los chilenos por la manera en que están consagradas materias como la salud, las pensiones o la vivienda. Sin embargo, no tanto se ha dicho sobre los defectos del texto en lo que refiere al derecho a la educación, y concretamente de los peligros que traería para las universidades y sus alumnos.

A continuación, se presentan argumentos por los cuales los estudiantes universitarios deberían considerar la aprobación del borrador como una amenaza para ellos y sus universidades.

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A continuación se analizarán 5 artículos de la propuesta de nueva constitución relacionados con materias que tendrán un impacto controversial, relevante y directo en aspectos relacionados con seguridad nacional, defensa, uso de la fuerza pública, instituciones de orden y seguridad pública.

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El Estado tiene un rol en la economía nacional y, más concretamente, en la realización de tareas necesarias para el bien común que revierten un cierto carácter económico: la minería, la salud, la educación, etc. Lamentablemente, la izquierda progresista ha logrado reducir el principio de subsidiariedad exclusivamente a esta dimensión, utilizándolo como “chivo expiatorio” para explicar las deficiencias estatales en lo que refiere a los llamados derechos sociales. De esta manera, la Convención Constitucional se aprovechó de esta ventaja para justificar medidas económicas intervencionistas que están presentes en el borrador, y que significan un gran riesgo para el país.

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Del trabajo de la Comisión de Sistema Político de la Convención Constitucional surgen normas que nutrirán algunos de sus más importantes capítulos: el de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, el de Buen Gobierno y Función Pública, el de Participación Democrática y el de Principios Constitucionales.

Lamentablemente, en su trabajo se manifestaron los mismos vicios que en el resto de la Convención: el ánimo refundacional, la soberbia y el desprecio por las recomendaciones de los expertos fueron caldo de cultivo para construir un régimen político que es un verdadero experimento institucional, con evidentes desequilibrios en la distribución del poder.

La eliminación del Senado fue el primer gran objetivo de la mayoría, conducida por el Partido Comunista y el Frente Amplio, en su arremetida por plasmar en el nuevo texto constitucional un órgano legislativo lo más similar posible a la misma Convención. Si bien su idea original de tener un Congreso unicameral terminó siendo desechada, puede decirse que quedamos con un unicameralismo “de facto”, dado el gran desequilibrio que quedó entre el Congreso de Diputados y la nueva Cámara de las Regiones. Esta concentración de poder —incluso a costa del Presidente de la República— es uno de los elementos más críticos de la propuesta de nueva Constitución.

A esto se suman otras preocupantes cuestiones: un texto que consagra como principios del sistema político y electoral privilegios a ciertos grupos por sobre otros, que afecta gravemente principios como la igualdad del voto y la igualdad ante la ley, y que impone —desconociendo el debate legislativo— el voto para los menores de edad.

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Sobre el capítulo de derechos fundamentales descansa gran parte de las expectativas de la ciudadanía en lo que respecta al proyecto de nueva constitución. Sin embargo, un análisis pausado del articulado aprobado por la Convención permite afirmar con precisión que esas expectativas no han sido correspondidas.

[…] El objetivo del presente trabajo es dejar en evidencia diversos riesgos que podrían sufrir los chilenos si el borrador de nueva constitución llega a aprobarse. Como podrá observarse, el país arriesga ver reducidas sus libertades frente a un incremento descriteriado en el tamaño del Estado.

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En la Convención Constitucional ha primado una visión que cuestiona al Estado Unitario, forma de organización del Estado que nos ha acompañado desde los orígenes de la República, como el principal responsable del acentuado centralismo. Este cuestionamiento debe, a lo menos, ser puesto bajo lupa, ya que la experiencia internacional ha demostrado que es posible descentralizar eficientemente la administración de un país conservando la figura del Estado Unitario, ejemplos de ello son los casos de Reino Unido, Francia y Suecia.

De todas formas, si existía un aspecto muy claro, era que el desafío de la Convención Constitucional en la materia era proponer una forma de Estado capaz de resolver el problema de la descentralización. Sin embargo, el borrador ha utilizado este fundamento como justificación para experimentar fórmulas administrativas que se alejan diametralmente de la tradición jurídica de Chile y que, por otro lado, dan origen a una serie de otros problemas.

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