Por Jorge Jaraquemada
Publicado en El Líbero, 19 de agosto de 2023
El debate constitucional sobre el régimen de las aguas se ha dado en el contexto de una larga y sostenida escasez hídrica. La propuesta sobre esta materia que fue impulsada en el proceso anterior -el de la Convención Constitucional– estuvo signada por un énfasis expropiatorio que ponía fin a los tradicionales derechos de aprovechamiento de agua para reemplazarlos por la entrega de meros permisos administrativos caracterizados por su precariedad. El desafío del actual proceso es proponer un régimen que permita armonizar la seguridad jurídica de los titulares de derechos con estrategias que se hagan cargo de la escasez que agobia al país.
Actualmente la regulación de las aguas establece que éstas son bienes nacionales de uso público y, por ende, inapropiables. Para posibilitar su uso ordenado el Estado entrega derechos de aprovechamiento. Este derecho no implica propiedad, pero sí un derecho real -limitado por las reglas y requisitos que imponen la ley y el título que lo otorga- que permite al titular el uso y goce de un recurso que pertenece a todos los chilenos y que le ha sido entregado o reconocido por el Estado a través de un acto de la administración. En cuanto derechos reales pueden disponerse, por ejemplo, constituyendo hipotecas para garantizar créditos bancarios. El dominio que reconoce la actual Constitución recae sobre los derechos de aprovechamiento, no así sobre las aguas.
Es decir, en nuestro ordenamiento jurídico -a diferencia de lo que se ha sostenido majadera y sesgadamente- las aguas no son privadas bajo el actual sistema y tampoco lo han sido en regímenes previos, al menos desde mediados del siglo XIX.
En el seno de la Convención Constitucional, el debate estuvo marcado por movimientos ecológicos radicales que impulsaron y lograron que fuera aprobada una agenda completamente refundacional que quebraba la tradición jurídica chilena sobre el ordenamiento de las aguas -en verdad, rompía con nuestras tradiciones en casi todos los aspectos. De esta manera, las aguas dejaban de ser bienes nacionales de uso público y pasaban a ser bienes comunes naturales (categoría nueva creada por la Convención), cuyo uso podía ser autorizado exclusivamente mediante permisos administrativos que tenían un carácter transitorio y revocable por la misma autoridad administrativa.
Es decir, la propuesta de la Convención colocaba término a los derechos de aprovechamiento de aguas como derechos reales susceptibles de dominio y, además, establecía una suerte de expropiación sin derecho a indemnización para sus actuales titulares, pues señalaba que sus derechos de aprovechamiento se extinguirían junto con el nacimiento de la nueva Constitución. Si ese texto constitucional hubiera sido aprobado incluyendo esta fórmula habría significado una hecatombe para diversos sectores económicos, grandes y pequeños, que necesitan del agua como insumo esencial, partiendo por la agricultura.
En el segundo proceso constitucional –anteproyecto elaborado por la Comisión Experta que ahora está discutiendo el Consejo Constitucional- se reconoce el derecho al agua, privilegiando el consumo humano, se mantiene su inapropiabilidad en cuanto bien nacional de uso público y se permite la constitución del derecho real de aprovechamiento con las limitaciones y temporalidad que señale la ley.
Si bien estas normas, en buena medida, se apegan a la tradición jurídica chilena sobre regulación de las aguas, puede considerarse que debilitan el derecho de aprovechamiento tal como existe hoy en nuestro ordenamiento, porque no se alude a la propiedad sobre tales derechos, cuestión que fue explícitamente resistida por los expertos de izquierda durante el debate del anteproyecto.
El problema radica, en la práctica, en que su consagración como derechos reales es insuficiente, puesto que cierta doctrina -muy de moda en Chile a propósito de la reforma agraria- ha teorizado sobre la existencia de unos supuestos derechos reales de carácter meramente administrativo y éstos tienen una semejanza demasiado cercana con los permisos administrativos que se propiciaron durante el primer proceso constitucional que, como hemos dicho, son esencialmente transitorios y revocables. Si un sector de los expertos eludió hablar de dominio sobre el derecho real de aprovechamiento para dejar espacio a esta interpretación, ciertamente que el escenario se torna incierto.
Lo óptimo sería que esta situación normativa sea corregida por el Consejo Constitucional para despejar cualquier duda y afirmar que sí existe dominio sobre los derechos de aprovechamiento de agua y, de paso, robustecer la certeza jurídica de este nuevo régimen. Si esto no llega a suceder y la mayoría de los consejeros deciden mantener la actual redacción, la izquierda que impulsó el mero otorgamiento de permisos administrativos de aguas en el texto propuesto por la Convención podría -de una manera un tanto alambicada- terminar saliéndose con la suya.
